赵廉慧：信托的财产权结构（下） | 讲坛
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本文为赵廉慧老师发言实录，由论坛组委会整理，中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。
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2016年11月3日，第435期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼725会议室举行。中国政法大学民商经济法学院赵廉慧副教授主讲“信托的财产权结构”。本实录稿由论坛组委会编审，本篇为赵廉慧副教授主讲部分，因篇幅所限分为上下两篇，经赵廉慧副教授审定。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。
12月07日
上篇
1.分析逻辑与概念澄清
2.信托财产是谁的财产
2.1信托财产≠“信托”的财产
2.2信托财产≠委托人的财产
2.3信托财产≠受益人的财产
2.4信托财产归属于受托人
3.信托财产如何归属于受托人——双财团理论
3.1一般财产和财团的概念
3.2特别财产或特殊财团
3.3非英美法中的双财团
3.4信托财产是受托人名下的特殊财团
下篇
3.5信托财产归属于受托人的后果
3.6承认信托财产法人资格的可能性
4.信托受益权的性质
4.1关于信托受益权的各种学说
4.2剩余索取权理论的引入（限于金融信托）
4.3受益权性质的法条
4.4实务中对受益权性质的变异
回应与答疑
3.5 信托财产归属于受托人的后果
3.5.1 后果一：受托人对第三人责任方面的特殊性
所以，当信托财产是受托人名下一个特殊的财团时，会产生两个很有趣的后果：第一个就是前面提及的，受托人对第三人责任方面的特殊性。
一般人会认为信托财产的独立性是双向的，但实际的规则非常复杂。受托人如果在管理信托事务的过程中对第三人负有债务，则需要清偿债务，而清偿的规则有个演变的过程。
第一种是信托财产保护型，信托债权人只能把手伸向固有财产。这可能远远超乎我们一般人的想象，在最原始的英国法上的规则中，用来清偿第三人、包括信托债权人债务的，首先是固有财产。因为对于第三人而言，他没有能力、也没有义务去辨识债务是管理信托的过程中产生的，还是在处理个人事务的过程中产生的。所以债权人能够认定的只是受托人，而且能够追偿的财产可能就是固有财产。
那么当受托人以固有财产清偿信托债务后，该怎么办？最原始的英国法认为他可以向信托财产行使求偿权，通过这种方式来弥补自己垫付的损失。在这种情况下，信托财产很安全，因此我们认定这种类型为“信托财产保护型”。
第二个类型是信托债权人保护型，这就是日本旧法的观点，实际上新法上和旧法没有本质的区别。日本在1922年制订的信托法确立的规则是，信托债权人可以同时扣押固有财产和信托财产。这个规则实际上加大了对于信托债权人的保护力度，所以我们把它称作信托债权人保护型。能见善久教授在他的一本书里面提到，信托债权人能同时扣押固有财产和信托财产是日本法上的一个特色，其他英美法系国家是没有这样做的。
我国信托法采取的立场，我个人认为可能比较接近日本旧法的立场，就是所谓的信托债权人保护型。信托债权人既可以扣押固有财产，又可以扣押信托财产，也就是说信托财产的独立性只是一种相对的独立形成，它的破产隔离功能是单向的，只是免于固有财产的固有债权人扣押追索，体现了破产隔离功能，但是并不能避免固有财产被信托债权人扣押的可能。
第三种类型是受托人保护型。举一个明显的例子，比如美国法上有一种迹象为“business trust”，我们简单把它翻译成商事信托，很多州的立就已经确立将businesstrust当作一个法人来看待。在这种情况下，受托人享有有限责任，信托债权人只能扣押信托财产。国内很多学者认为这是我国信托法发展的倾向，特别在商事领域内，应该朝着这个轨迹发展。但是目前世界各国，基本上采取的备用性规则仍然是，受托人在管理信托事务当中，对于信托债权人承担的是无限个人责任（personal liability）。
但是在一般情况下，受托人在管理信托事务过程中可能还要以个人的固有财产来承担责任，这对于受托人来说可能是不公平的。受托人说我管理那么多资产，但就拿一点点的信托报酬（我国目前信托业的信托报酬率在0.5%以下，这两年的数据为0.46%、0.47%左右），在管理信托事务的过程中如果产生负债，还要用我自己的固有财产来承担最后的风险，即使可以向信托财产求偿，但是信托财产也不足以求偿的话，风险最后还是落在固有财产上。
在这种情况中受托人的风险过大，所以他们会想办法限制自己的责任，限制的方式有三种：第一种是约定限制，受托人在管理信托事务的过程中与第三人签订契约，在合同里明确约定当负有债务时，第三人只能扣押信托财产而不涉及受托人的固有财产。
但约定得一事一议，毕竟是不便利的，如果能够一概承认商事信托的有限责任，对于受托人来说才是一个安全的保护，所以日本信托法作出了一个创造性的一个规定，设定了有限责任信托，日文叫“限定责任信托的特例（特则）”。这是一个法定备用的有限责任，日本信托法的一般规则是受托人对第三人仍然承担无限个人责任，但是如果你想为自己限制责任的话，那么你可以在设立信托的时候选择是有限责任信托。当然，在设立有限责任信托时，受托人要履行相应的一系列程序要件比如登记等公示方法。这是第二种做法。
还有一种方法，美国在business trust领域内用成文法确定了一个准则，凡是在我们州成立的商业信托都属于有限责任，受托人不需要对信托债务承担个人责任。
我记得早年在跟随叶老师学习公司法的时候，叶老师讲过有限责任从约定到法定的发展轨迹，我在研习信托法的过程当中也发现了这样一个轨迹。当事人为保护自己而自发地进行约定，但是约定有时效率不高，需要一事一议，所以法律从效率的角度考量，为当事人设立一个备用的条款或者是成文的立法，将某种交易结构规定为有限责任，这种安排实际上对我们研究法律的演变、规则的演变是有启发的。这是把信托财产归属于受托人的一个特殊的后果，这是第一个方面。
3.5.2 后果二：信托财产的“相对独立性”和法人格问题
我们学法律的时候会有一些类似教条性的东西，当财产独立时，往往其责任也能独立，所以这个财产要能真正独立的话，我们通常认为它会变成一个法人。我们信托法上很多规则都在强调信托财产具有独立性，那么信托财产是不是具有法人人格呢？讲座开始的时候向大家表述了结论，信托财产原则上不能有法人人格，下面稍微跟大家探讨一下其中的原理。
除了法定的有限责任信托、或者说具有法人资格的信托之外，原则上我国信托法上规定的信托，其信托资产的独立只具有相对的独立性。这可以与合伙财产的性质做一个类比，据我所知只有两个法律强调财产的独立性，一个是合伙，一个是信托。合伙财产具有一定的独立性，但是它没有法人人格，而且它的独立性是不彻底的，但我不知道信托财产是否朝着具有法人人格的方向又走得更近了一步，能够确定的是，信托财产在性质上与合伙财产是相近的。
我们在学民法的主体制度这一部分的时候，有很多问题困扰大家，比如合伙为什么没有法人资格，有很多理论和学说来探讨这个问题，实际上不仅仅是合伙财产存在这个问题，信托财产也是如此。我们认为信托财产是一种非法人财团，信托理论在解释很多处于尴尬地位的财产和财团的时候是很有解释力的，信托自然不必说，在用非法人财团解释合伙财产时，可以把合伙财产理解为非法人财团，各个合伙人理解为受托人。
另外，我们对设立中的公司、或者设立中的法人的财产的属性也存在疑问，它没有法人资格，我们如何对它进行保护，并且还有些人在控制、运用着这些财产，那么在这个过程当中，这些人应该承担什么责任呢？如果把它纳入到非法人财团的理论框架之内，它可能就具备一定的解释力。
所以信托财产独立性具有相对性，它实际上只有单向的免予追索的功能，这一点与公司法人不同，公司法人具有双向的破产隔离功能。
再者，对于信托原则上不具有法人人格，应当如何进行正当化的论证呢？我大致尝试着列举了一些。
第一个方面，如果一般性地承认信托财产的主体地位，那么信托法和公司法、或者和法人法就会逐渐趋同。如果赋予信托财产法人人格地位，就不需要受托人做人格的依托，信托财产可以真正的说就是信托的财产，也不用很费劲的解释它是双财团、是受托人名下的一个特殊财团了，但是信托制度的灵活性、它自身具有的一些优势可能就无法实现。信托所能做的事情就像人们的想象力一样宽广，可以通过它实现各种意愿，信托保留了这种制度的多样性是有好处的。
第二个方面，如果授予法人人格，就会使信托的结构复杂化。我们姑且认为授予信托财产与法人人格的信托也叫信托，就像美国的business trust一样，我们也认为它是信托。在这种情况下，信托还是需要代理人，即原来的受托人降格为代理人，那么调整信托受托人和第三人的相关的代理规则会变得非常复杂，它会超越普通的民法的代理规则，和公司法的规则也不相同，所以就会使法律关系人为地复杂化。
第三个方面，信托不具有法人人格的制度设计，能够保留把受托人的信用引入信托结构当中的可能性。在信托产生之初，其关键因素是信任，受托人通过将个人的信用引入到信托结构当中来赢得当事人的信任，受托人不仅仅是一个代持的人，他还有一种个人信用增强的作用。今天也是如此，我国的信托事务中大量存在的都是商事信托、或者叫营业信托，大家看这些信托公司注册资本20亿、80亿，有的甚至100多亿，便认为这个公司是可信的，我们为什么要看信托公司的信用呢？按理说信托财产是独立承担责任的，但是有时候还是要把受托人的信用引入到信托结构当中，保留这种可能性对于信托制度的发展，至少在某些历史条件下有其必要性。
以上是论证信托财产不具有法人格的正当化的几个理由。
3.6 承认信托财产法人资格的可能性
我们再反过来探讨一下，承认信托财产法人资格的可能性。我刚才提到，也不是说不可以承认信托具有法人资格，最明显的一个例子是英美法、特别是美国法，它倾向于承认商事信托具有主体资格。
另外在学说上，日本的学者四宫和夫教授提出了“实质的法主体说”，虽然在今天的日本并没有多少人坚持该学说，但是该学说用于解释信托的结构是非常简洁的。我平时在上信托法课的时候通常给同学们介绍经验：如果你不能理解这个问题的话，你目前可以把信托制度和法人制度、和公司制度作类比，把它当成一个主体，它们唯一的区别就在于信托制度没有法人资格，但是结构基本上有类似的地方。
虽然实质的法主体说在解释信托的结构中是很简洁的，但是如今作为一般的法律规则，我们一般不会认为信托具有主体资格。然而，日本信托法会有一些特殊的规定，虽然它整体上否认信托的法人资格，但在日本信托法的七十四条规定，因受托人任务终止事由受托人任务终止时，信托财产“视为法人”。
另外，在意大利和瑞士，在某些情况会产生信托的物化或者实体化的倾向，在强制执行债务以及破产等特定目的上，也单独授予信托法人格。
但还是要强调一下，备用性规则还是没有改变，美国的很多立法仍然将信托财产没有法人资格作为一般性规则，受托人对于第三人还是要承担个人无限责任。我也认为信托财产原则上没有法人人格，但是可以个案的、或者说通过单独的立法，授予某些特殊类型的信托于法人人格，这是信托的灵活性的一种具体体现，它既可以是法人，也可以不是法人，给大家更多的选项总是好的。
上述我们简单的论证了在个别的情况下是不是可以承认信托财产的法人资格。当然我也反对一种观点，认为我国信托法的走向就是要承认信托财产的法人资格。可能在一般的信托法里，我们没有必要去承认信托的法人资格，但在一些特殊领域里，的确如果承认它的法人资格的话，法律关系更为简洁。这是对这个问题的一个简单的看法，这是第二个大问题。
4.1.关于信托受益权的各种学说
最后一个大问题是信托收益权的性质，我过去看了很多专家、学者的讨论，大家往往是从物权说、债权说、第三权利说这种角度来对它进行定性的，信托收益权到底是一种物权，还是一种债权，或者是一种新型的权利呢？
实际上定性这种问题是非常麻烦的一种事情，比如对人的定义都非常复杂，过去有人认为以直立行走为标准，有人认为以会劳动、有语言为标准，随着科学的发展，标准在不断地变化，信托受益权也是如此。过去我们在信托法研究过程当中走了很多弯路，非要把它归类为是物权或者债权，这可能也浪费了我们大量的精力，但是从某种意义上来看，物权说、债权说各有各的合理性。
首先，就物权说而言，设立信托实际上是做了某种处分行为，相当于创设了一种新的财产权利，虽然不能认定信托受益权就是物权，但是物权说有其一定的合理性，因为信托受益权的确是信托所创立的一种独立于物权法的新的财产权形态。当然也有人认为信托受益权就是一种物权，中国政法大学的王涌教授曾在他的一篇论文里提出，信托受益权，特别是对于动产，实际上就相当于是一种物权。
第二种是债权说，债权说具有形式上的合理性，信托受益权与股权相似，它们在形式上都构成了一种请求权而不是支配权。我们用传统物权法的理论解释无形财产权都会遇到阻碍，因为从知识产权到股权、到信托受益权，都没有办法去“支配”。信托受益权在形式上具有请求权的特性。而且如果采取债权说，也可以适用时效的限制等。日本的信托法主导性地采取了债权说，而且台湾的信托法实际上也采取了债权说，台湾信托法规定，信托受益权的转让，适用于债权转让的相关规定。债权说目前应该是主流学说。
还有所谓的第三种权利说，认为信托受益权是一种复合型的、与股权类似的第三种权利。这也有一定的道理，因为信托受益权具有类似我们通常上的共益权或者是自益权这两方面的一些属性，自益权里出现了一些手段性的权利，比如监督权、撤销权等等，而且信托受益权和股权具有很大的相似性，也有表决权等权利。所以我们说信托受益权有和传统的物权、债权都不同的一些特性，这是分析传统的各种学说。
但是，传统学说在解释力方面可能是不足的，因为传统的话语体系只在针对物债二元划分的理论框架时是适用的，一旦超出这个理论框架，过去的术语就没有办法去解释新出现的一些权利形态，比如我们现在很少有人用优先权、撤销权、支配权等去分析知识产权、股权的性质，因为没有办法在这个领域去论证它有没有优先性、有没有撤销权、有没有支配权。而且在用传统方法去论证债权和物权的时候，他们每个人都拿着同样的理由，来支持不同的结论，很多情况下讨论的是半满的还是半空的问题，只是角度不同而已，却并没有实质的差异。
在传统学说当中，我个人采取债权说，不仅仅因为某些国家、地区的立法采取了债权说，而且因为在金融领域内所出现的这种权利，它在形式上体现为一种请求权。正如前面的图表所示，无论是固有债权还是信托债权，在形式上都是没有支配权的，债权人没有办法把手直接伸向固有财产或者信托财产，他必须要通过受托人来主张的自己的权利。所以如果要用传统话语来解释信托受益权，我个人还是比较赞同债权说。
但是，债权说来解释信托受益权的时候会有一些无法解释的问题。在金融领域内，信托实际上分几个领域，第一个领域是民事信托，或者叫家族信托，另一个领域叫营业信托，我个人认为不如称作商事信托，这涉及到信托发生标准的问题，在此不作讨论。营业信托（商事信托）涉及到商法的领域，在此领域内，法律对新的概念的探讨还是比较少的。比如，金融领域内有两种融资的形态，第一种是债权型，另一种叫权益型，而现在很多金融法的研究、特别是信托的研究中，还没有把金融领域内的两种划分方式引入到分析信托受益权的过程中来，我个人认为这是一个遗憾。
用物权和债权来解释金融领域内的权利是无法解释通的，而且很有意思的是，虽然我在形式上一般认为信托受益权是一种债权，但是在金融领域内，我恰恰反对它是一种债权，因为金融领域内它是两分，一种是债权性的融资，一种是权益性的融资。
4.2 剩余索取权理论的引入（限于金融信托）
我们都知道股权肯定是权益性的融资，其实信托受益权也是一种权益性的融资，所以我尝试着引入剩余索取权理论来解释信托受益权。剩余索取权理论不是我创造的概念，我也不能贪天之功归为己有，这个理论实际上在经济学中有着非常广泛的应用。1930年代，伯利和米恩斯提出“委托代理理论”，指出剩余索取权存在的可能性，之后的经济学家，对于剩余索取权的定义及适用都做出了非常清晰的解释。
这里给大家推荐一本书，是法经济学学者伊斯特布鲁克和费希尔合著的《公司法的经济结构》，这本书用剩余索取权理论来分析公司的结构，而实际上公司和信托在商事领域十分相似，可以相通，这便是剩余索取权的知识来源，并非我造出的一个概念。我把剩余索取权理论引入到信托法当中也面临了很多批评，我一直也不讳言。我认为最有力的批评是剩余索取权不能作为一种实证的、法律中的权利，我们过去学的权利框架当中，有财产权、人格权的划分，有工具性权利、抗辩权、形成权的划分，而其中并不包含剩余索取权。
但是，剩余索取权这个工具、这个话语在探讨金融法领域的内容时非常有用，因为前述提到金融领域涉及两种划分，一种叫debt，另一种叫equity，然而如何进行区分，需要借助新的区分话语，区分的实质就是区分债与投资（狭义上应该称作权益性投资），在法律上应该有一个区分的标准，该标准在于如果是权益性投资的话，就应该是一个剩余索取权，但如果是债权的话，投资者取得就是固定索取权。
以储蓄为例解释债权。你把钱存到银行里，现在的主流观点认为你和银行形成了一种债权债务关系，你是银行的债权人，银行取得你的钱，民法上所称的所有权和占有在金钱上是保持一致的，所以当你把占有转移给银行时，银行就取得了它的所有权，然后你就是银行的债权人，只不过我们一般人认为银行不会破产，加之现在有了存款保险制度，我们对银行的信任又增强了，这是一种很强大的债，但是这种权利仍然不是剩余索取权而是固定索取权。
你存了钱之后能得到是什么呢？存款到期之后只能还本付息，这个“息”一定是固定的利率计算出来的固定的数额，所以称作固定索取权，至于银行拿了这个钱做了什么、赚了多少钱，与存款人并无关系。从这个例子中可以看出，债权的特点是风险低和收益固定，银行只要不破产，你的风险几乎可以忽略不计。
另外一种就是所谓的权益性投资，即剩余索取权。以股权为例，经济学学者都认为股东是公司的所有者，公司是有所有权人的，实际上按照经济学的分析方法，股东就是剩余索取权人，资产负债表很清晰的反映了这一点，股东权益是公司的所有资产，在偿还了所有的负债之后，剩下的都是股东你的，但是风险也都是你的，如果你投资失败，公司最后经营破产，你可能一分也得不到，所以你是剩余索取权人，同时又是最终风险的承担者。就受益和风险的结构不同，产生了上述两种完全不同的结构——股权型投资和债权型投资。
4.3 受益权性质的法条
那么，信托受益权的性质是什么呢？信托受益权实际上就是剩余索取权，受益人的权利虽然多是根据委托人意愿取得的利益，但是，这种利益并不固定，信托财产的全部价值都是为了全体受益人（在自益信托的场合=委托人）的利益。
《信托法》第二条规定，“为受益人的利益”，意思就是说最终的利益归属于受益人，受托人只能取得固定的信托报酬。所谓的佣金报酬应该是一个固定的数额，或者是固定的比例，即使在做风险投资时可以约定一个比较高的比例，但依然是一个固定的比例，信托受托人对信托财产只享有一个请求权，这个权利是一个类似于债权，是一个固定索取权。我一直跟信托的从业者讲，在信托文件当中千万不能作出约定说，清算信托财产、向投资者兑付之后，剩下的都属于受托人。这样关系就颠倒了，应该说拿出受托人的薪酬报酬，刨出相关成本，剩下的属于受益人，虽然最终结果可能差不多，但是从法律关系来看，受益人应该是剩余索取权受益人。
《信托法》第二条规定了这一点，信托业领域另外两个重要的规定《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》也指出，受托人不能向受益人承诺信托财产不受损失或者保证最低收益。这从一方面揭示了受益人是信托风险的最终承受者，从另一个侧面也确立了他作为剩余索取权人的地位。这是相称的，受益人承担的风险最大，像股东一样承担了类似所有权这样的一种风险，那么最终的权益就是受益人的。从信托受益权的相关法条来看，我们得出以上的结论。
作为对比，受托人对信托财产是剩余管理权人，虽然也是剩余权人，但是有些类似于公司董监高的管理权。在信托法上有一个规则的转变：传统的信托法规定，除非法律有授权，或者信托文件有授权，原则上受托人没有投资权，因为最初受托人都是一些门外汉（layman），是一些可能道德高尚、但是专业技能几乎等于零的老贵族们；在现代社会，几乎所有的信托法都是这样规定：除非法律禁止，或者信托文件不允许、有禁止性规定，那么原则上受托人是有投资权或者裁量权的。所以，受托人是剩余管理权人。
4.4 实务中对受益权性质的变异
我们一直相信这样的一种观点，每一个概念都会有一个理念型的概念，然后在实践当中出现了一些和理念型概念产生了偏离的概念。很多年前，贺卫方教授曾经为了批驳有些人的观点模糊，举例说你不能说一个人怀孕是三分之一或三分之二的程度，你只能说她怀孕或者没有怀孕。但是实务中的法律概念不是这样，它的确会有很多中间形态的存在。
我是非常小心翼翼的把剩余索取权理论适用于金融信托的领域内，因为此领域内的标准化程度比较好，它与股权一样是同质化的，每一份受益权基本上只有量的区别，没有质的区别。所以我把它限制在金融信托领域内是有解释力的，但是若把剩余索取权放大到整个受益权、信托法的领域内，这个学说可能会逐渐丧失了它的解释力。
比如在民事信托或者家族信托当中，就没有所谓的剩余索取权之说，委托人在信托文件规定，花瓶留给儿子，银行存款留给女儿，或者我的房产要留给谁，此时就没有剩余索取权之说了。另外，家族信托里会有很多的安排，比如反挥霍信托、自由裁量信托，在这里受益人的受益权性质非常稀薄。
反挥霍信托是指，某些受益人有浪费倾向，他可能是败家子，可能会有赌博、吸毒等恶习，你给他留再多的信托受益权他都可能都会挥霍完，这个时候委托人为了对他进行保护，有可能会根据受托人的裁量（往往和裁量信托相结合），受托人有权利永久或者暂时的剥夺某一个受益人的受益权。此时，虽然受益人享有受益权，但这个权利随时有可能被别人剥夺，这与接受赠予的权利相类似。赠予合同是诺成合同，双方意思表达一致，赠予合同成立，如果赠与人不履行赠予义务，受赠人原则上可以起诉，但这之前受赠人的权利受限于任意撤销权，即所谓受赠权利的权利属性十分稀薄。在自由裁量信托或者是反挥霍信托中，受益人的受益权实际上也是非常稀薄的。
另外，即使在金融信托里还会有一些优先和劣后的受益权的安排，优先和劣后的受益权在性质是一样的，实际上现在劣后的受益权倒有点像剩余索取权，但是优先级和债权的属性很像，基本上都是固定收益，所以在实务当中，优先/劣后的安排被大量运用，而且所谓的信托领域“去杠杆”几乎都与此有关，大家有兴趣可以去思考这个问题。
概念会产生很多变异，没有什么东西是永久不变的，你只能是从各个方面来接近某一个概念的本质，它的本质有的时候是一张非常善变的脸，很难看清原来的真面目。
还有贷款信托，现在有很多讨论贷款是不是信托。信托业还有一个所谓的潜规则——刚性承兑，刚性承兑其实有点债权化了，原本是一种投资，我们为什么要刚性承兑呢。还有我们很多信托产品是可以提供预期收益率的，但在金融信托领域内是不允许做出刚性承兑的承诺的。在实践当中，信托业都把预期收益率当作一个受益人能够取得利益的上限，作为一个天花板而存在。我也曾经也给从事信托业的同学提出这样的问题，信托公司有没有在项目清算之后，在你们把信托报酬拿走，把成本刨出之后，剩下的都分给了受益人？没有，可以这样肯定的讲，他们实际上还没有主动地对信托受益权做这样的理解。
另外，受益人的权利在某种情况下被裁减成一种固定索取权，特别在优先劣后的安排中。我一直主张这种观点：我国的信托业与其这么羞羞答答地不承认刚性承兑，认为受益人是剩余索取权人，但是我们实际上又做不到，还不如设计一些债权式的、固定收益的产品，直接承认刚性承兑，实际上也是对受托人施加了一个压力。
实际上这有一个借鉴，日本信托业发展的早期，他们的贷款信托法里面就承认了可以保本，某种意义上要求具有刚性承兑的义务。为了吸引投资者，我们需要培植市场对信托业的信任，那么在早期一定的刚性承兑可能是必要的，这是我们说的实务当中对受益权性质的一些变异。
这里我画了一个简单的图，一端是典型的债，是固定收益类的；另一端是典型的股，是浮动收益类的或者剩余索取权的，那么在这两种典型形态之间有着不同的这种金融组合，比如债，除了我们所理解的标准债，还有次级债、永续债，这时它债的性质就削弱了，股的性质就增强了。再比如股，除了普通股，还有可转换股、优先股，它逐渐的走向了固定收益的轨道。
所以我们不能期待现实当中所有的、特别是在金融领域内所有的金融产品的设计都是我们理念当中的那些标准形态，当然这也正是金融领域内、包括信托领域内灵活性的一种非常具体的体现。
我经常在各个场合都说，我国的信托业实际上已经走在了我们理论研究的前面，我们理论研究不能自我设限，要尊重现实当中的创造。有很多学者也提出了，在信托领域内、特别在商事领域内，要更重视其契约属性一面，它更多的是一个安排，日本的商事信托研究专家神田秀树教授就认为，信托是一种arrangement，实际上是一种结构、一种安排。我们在公司法领域内把公司视为是一种契约的连接，那么信托是不是也可以把它理解成契约的连接。在我看来，契约和物权安排之间的界限并不是特别明显，物权不过是一种标准化程度更高的合同而已。
在我的心目当中，信托法就是财产法，财产法它的内容如此丰富多彩，又如此的灵活多样，产生巨大的魅力，这也是我多年来孜孜以求要研究信托法的一个主要动机。
回应与答疑
就刚才各位老师的问题，我做如下回应：
第一，我不太赞同“我国信托业做的不是信托”这个观点。
虽然监管层里面很多人也持这种观点，认为中国的信托是委托理财关系而不是信托。但是，我个人认为既然起名叫信托，就要遵守信托法，信托法给我们提供了一个很好的备用型规则，在某种意义上和财产法、物权法很接近，提供一些明文类规则，提到信托法就知道受托人财产是归属于谁，谁享有最大处置权。委托代理、委托理财和信托他们之间到底是什么关系？我整理分析了很多案例，但是我也不明白为什么有时认定为信托，有时又认定为委托代理。一般情况如果没有争议，都主张是信托，那就认定为信托。如果当事人一方认为是委托代理，法院从公平正义的角度衡量认为用委托代理可能不能保护受损害一方人的利益，那么信托法的规则就要发挥作用。因为信托法对于某一些当事人的保护是更强的，具有信义义务。
第二，关于信托在民法中话语体系构建的问题。
信托要突破物债两分的话语体系并不困难，现在公司法已经做到了这一点，我只是尝试引入一些概念。我们认为是大陆法系，认为一个人只有一个财团，其实在中国法也允许一个人身上有多个财团，除了一般财团，还有特殊财团，比如担保财团实际上是针对特殊的债权人而准备的特殊财团，还有比如中国法上的特留份是用于特殊的目的，也是特殊财团。
提问一：信托行为是属于要物行为，那么信托行为何时生效？
我不认为信托性是要物行为，而是诺成行为。因为信托的结构要做两个阶段的划分，大部分信托都是基于信托合同的方式设立，那信托合同是诺成性的。很多人认为设立信托就要转移信托财产给受托人，所以认为信托是要物行为，但是这个是一个误解，信托成立和生效的过程分为两个阶段，第一个阶段是契约阶段的问题，第二个阶段是信托关系有效成立和生效问题。信托关系生效就是要把信托财产转移到受托人名下，这个行为是履行原来的信托合同的结果。信托合同已经成立，应该产生约束力，但是受托人有没有权利要求委托人把信托权交给他者，这可能是理论上争议比较大的问题。
提问二：基金法第五条规定了基金财产的独立性，那么基金关系是否属于信托关系？
根据基金法是第二条，直接规定本法是根据合同法、证券法和信托法，所以可以理解基金法是信托法的一个特别法，基金管也是属于信托关系。
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